| 20世紀(jì)70年代以來，廢除死刑逐漸成為全球性的潮流和趨勢。據(jù)有關(guān)國際組織的統(tǒng)計，目前全世界已經(jīng)有96個國家或地區(qū)針對所有犯罪廢除了死刑，有9個國家針對普通犯罪廢除了死刑，另外還有34個國家實際上已經(jīng)廢除了死刑。也就是說，大體上已經(jīng)有139個國家或者地區(qū)實際上不再適用死刑，與之相比，只有58個國家或者地區(qū)堅持適用死刑。[1]不過，即使在那些仍然保留死刑的國家和地區(qū)，越來越多的國家也只是將死刑作為極其例外的例外措施來使用。在美國，每年由于故意攻擊而造成的殺人案超過15000件，其中約有12000發(fā)生在有死刑的州，[2]但死刑判決的數(shù)量每年通常為200余件。而從1976年恢復(fù)死刑至2013年6月18日，美國也僅對1336人執(zhí)行了死刑。面對全球范圍內(nèi)勢不可擋的廢除死刑運動，基于人的生命的至高無上性、不可逆轉(zhuǎn)性以及錯殺、冤殺的不可補(bǔ)救性，[3]作為保留死刑又嚴(yán)格限制死刑的大國，中國必須認(rèn)真研究如何才能有效控制并減少死刑的適用。有學(xué)者認(rèn)為，在限制死刑的諸多選擇路徑中，死刑的立法限制無疑具有相當(dāng)重要的意義和價值。不過，在死刑的適用必須依賴程序的情況下，要實現(xiàn)中國這些年來大力提倡的“少殺”、“慎殺”、“防止錯殺”的目標(biāo)，除了需要從立法上或者說實體上對死刑進(jìn)行限制以外，更需要從司法上或者說程序上限制死刑的適用。目前，《刑事訴訟法》和相關(guān)司法解釋已對死刑案件建構(gòu)了特別的程序保障：對可能判處死刑的案件級別管轄比較高，至少由中級人民法院進(jìn)行第一審；對可能判處死刑的案件，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進(jìn)行錄音錄像；犯罪嫌疑人、被告人可能被判處死刑，沒有委托辯護(hù)人的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)通知法律援助機(jī)構(gòu)指派律師為其提供辯護(hù)；對死刑案件的證據(jù)運用確立了較為嚴(yán)格的審查判斷標(biāo)準(zhǔn)；[4]擬判處死刑的案件，合議庭應(yīng)當(dāng)提請院長決定提交審判委員會討論決定；對被告人被判處死刑的上訴案件，第二審法院應(yīng)當(dāng)組成合議庭開庭審理。刑事訴訟法還專門針對死刑案件建立了獨具中國特色的復(fù)核程序，即死刑除由最高人民法院判處的以外，都要報請最高人民法院核準(zhǔn)�？紤]到死刑復(fù)核程序具有統(tǒng)一、控制和減少死刑適用的功能，尤其是考慮到現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序還存在不少問題和爭議，導(dǎo)致其不能發(fā)揮應(yīng)有的作用，本文擬對最高人民法院核準(zhǔn)死刑案件涉及到的程序問題進(jìn)行系統(tǒng)分析，以使讀者可以對現(xiàn)行死刑復(fù)核程序有更為深入的理解。在此基礎(chǔ)上，本文還將指出，要有效保護(hù)死刑案件中被告人的權(quán)利，最大限度地防范死刑誤判的發(fā)生，除應(yīng)繼續(xù)改革完善最高人民法院核準(zhǔn)死刑的程序之外，還應(yīng)探討增加更為有效的保障死刑公正適用的程序和制度，尤其要多在死刑案件的第一審程序上下功夫。 一、核準(zhǔn)范圍問題 按照刑事訴訟法的規(guī)定，死刑由最高人民法院核準(zhǔn)。但是，最高人民法院可能還承擔(dān)著死刑案件的一審或者二審的審判權(quán)。由于現(xiàn)行法律和有關(guān)司法解釋均沒有對擁有死刑核準(zhǔn)權(quán)的法院所裁判的死刑案件應(yīng)否復(fù)核以及如何復(fù)核作出明確規(guī)定，因此在理論界還存在不同的理解。有人認(rèn)為，一個死刑案件經(jīng)過有核準(zhǔn)權(quán)的法院判決后，又經(jīng)過同一法院復(fù)核，核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)，都是說不通的；[5]還有的學(xué)者甚至明確提出，有死刑復(fù)核權(quán)的法院對自己所作的死刑判決或裁定，自然不需要再進(jìn)行復(fù)核。[6]而相反的觀點則認(rèn)為，最高人民法院的死刑裁判仍然要經(jīng)過復(fù)核程序。[7]：死刑復(fù)核程序?qū)儆诿恳粋�死刑案件生效的必經(jīng)階段，不論哪一級法院，即使是擁有死刑核準(zhǔn)權(quán)的最高人民法院作出的死刑裁判也不得例外。[8]筆者認(rèn)為，至少按照現(xiàn)行法的規(guī)定，對自己一審直接判處或者二審裁判維持的死刑案件，最高人民法院不必再進(jìn)行專門的核準(zhǔn)程序，其依據(jù)是《刑法》第48條第2款和《人民法院組織法》第13條的規(guī)定，即“死刑除依法由最高人民法院判決的以外，都應(yīng)當(dāng)報請最高人民法院核準(zhǔn)”。這意味著，最高人民法院對自己一審判處死刑的案件，可以不再報請核準(zhǔn)。另外，按照《人民法院組織法》的規(guī)定，最高人民法院審判的第一審案件（包括死刑案件）的判決和裁定，都是終審的判決和裁定，也就是發(fā)生法律效力的判決和裁定。既然最高人民法院審判的第一審案件（包括死刑案件）的判決和裁定都可以直接發(fā)生法律效力，那么其二審維持一審判決（包括死刑判決）的裁定更應(yīng)該發(fā)生法律效力，因此也不再需要經(jīng)過專門的核準(zhǔn)程序。對此，新《刑事訴訟法》第250條也明確規(guī)定：“最高人民法院判處和核準(zhǔn)的死刑立即執(zhí)行的判決，應(yīng)當(dāng)由最高人民法院院長簽發(fā)執(zhí)行死刑的命令。” 有人認(rèn)為，如果最高人民法院對自己一審或二審裁判的死刑案件不再進(jìn)行復(fù)核，會上演“審判權(quán)”吞噬“核準(zhǔn)權(quán)”的鬧劇。[9]這種擔(dān)憂其實主要是理論上的，對司法實踐的影響應(yīng)該微乎其微。作為國家的最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院管轄的第一審刑事案件，只是全國性的重大的刑事案件。而建國以來，最高人民法院作為一審法院直接審理的刑事案件也只有“四人幫”案件。由于法律將可能判處死刑的普通刑事案件均交由中級人民法院一審，只有屬于全�。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）性的重大刑事案件才由高級人民法院一審管轄，所以由高級人民法院一審審理的死刑案件數(shù)量極其有限（如果不是完全沒有的話），因此擁有死刑核準(zhǔn)權(quán)的最高人民法院同時作為二審審理法院的情況同樣也極為罕見（如果不是完全沒有的話）。當(dāng)然，要徹底防范“審判權(quán)”吞噬“核準(zhǔn)權(quán)”，還需要從立法上通過制度設(shè)計解決問題，如重新配置四級法院的管轄范圍，取消最高人民法院和高級人民法院的初審管轄權(quán)，將高級人民法院設(shè)置為上訴法院、最高人民法院作為終審法院。[10] 二、啟動方式問題 目前，關(guān)于死刑復(fù)核程序的性質(zhì)，存在很大的分歧，[11]主要有“審核程序說”與“審判程序說”兩種觀點。“審核程序說”認(rèn)為，死刑復(fù)核并不是一種訴訟程序，而是法院內(nèi)部實行的審核程序，其側(cè)重點在“核”而不在“審”。這種觀點主要為法律實務(wù)人員（尤其是最高人民法院的法官）所持有。“審判程序說”則認(rèn)為，死刑復(fù)核程序既處理程序問題又處理實體問題，從程序的正當(dāng)性出發(fā)，應(yīng)具有司法程序的基本特性。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)考慮將死刑復(fù)核程序定位為審判程序。這不僅是因為將死刑復(fù)核程序定位為行政審批程序價值有限，難以適應(yīng)需要，可能引發(fā)諸多問題，更因為最高人民法院通過死刑復(fù)核程序要對死刑案件做出最終的和權(quán)威的裁決，這種死刑復(fù)核當(dāng)然帶有司法裁判活動的性質(zhì)和效果。[12]另外，《刑事訴訟法》將死刑復(fù)核程序規(guī)定在第三編“審判”中，與第一審程序、第二審程序以及審判監(jiān)督程序并列，似乎暗示死刑復(fù)核程序在中國是“不屬于普通程序的一個獨立審級”。[13]如果將死刑復(fù)核程序定位為審判程序，其啟動應(yīng)當(dāng)保持消極性、被動性，它自身不能主動地就未呈于它面前的紛爭進(jìn)行審判。為了實現(xiàn)司法資源的合理配置，也基于維護(hù)被告人程序主體地位的考慮，將來可以考慮把死刑復(fù)核程序的啟動權(quán)賦予被告人及其辯護(hù)人。不過，改革的前提是，對于死刑案件的第二審必須實行強(qiáng)制上訴制度，[14]即如果一審判處被告人死刑立即執(zhí)行，被告人不上訴的，則自動地轉(zhuǎn)入二審程序。對于二審維持死刑立即執(zhí)行判決的，則只有被告人及其辯護(hù)人提出申請才能啟動由最高人民法院主導(dǎo)的死刑復(fù)核程序。對于被告人的申請，法律可以不限制理由，即無論被告人出于何種動機(jī)，均可申請啟動死刑復(fù)核程序。當(dāng)然，被告人如果表示服判，也可以放棄啟動死刑復(fù)核程序的權(quán)利。為確保被告人放棄死刑復(fù)核程序的行為是明智的和自愿的，可以考慮增設(shè)一個由二審法院主持的正式詢問程序，即由二審法院在被告人辯護(hù)律師在場的情況下詢問被告人是否申請死刑復(fù)核。如被告人明確表示不申請進(jìn)行死刑復(fù)核，死刑復(fù)核程序不予啟動。這樣既體現(xiàn)國家對死刑案件的慎重，體現(xiàn)對被告人意思的尊重，也有利于司法資源的優(yōu)化配置，提高司法制度的效益。盡管死刑案件比較特殊，但也不是說可以完全無視訴訟效益，畢竟效益也是現(xiàn)代司法活動追求的價值取向。 三、審判組織問題 作為人民法院審理案件的內(nèi)部組織形式，審判組織的設(shè)置、運行及表決方式直接關(guān)系到案件能否得到公正處理。按照通行觀點，中國法院的審判組織有三類：獨任庭、合議庭和審判委員會。與獨任庭和合議庭不同的是，審判委員會是按照所謂“民主集中制”原則在各級法院內(nèi)部設(shè)立的機(jī)構(gòu)，它的職責(zé)是“總結(jié)審判經(jīng)驗，討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題”。由于審判委員會擁有對案件進(jìn)行“討論”和作出“決定”的權(quán)力，因此它盡管并不直接主持或參加法庭審判，卻實際承擔(dān)著審判職能。那么，最高人民法院進(jìn)行死刑復(fù)核應(yīng)該采取哪種審判組織？按照現(xiàn)行法的規(guī)定，最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)由審判人員三人組成合議庭進(jìn)行。有學(xué)者認(rèn)為，以上規(guī)定有兩個缺陷：一是合議庭人數(shù)偏少；二是簡單多數(shù)原則顯得不夠慎重，建議增加合議庭人數(shù)及嚴(yán)格表決機(jī)制來達(dá)到通過審判組織限制死刑的目的。[15]筆者非常贊同上述改革建議。不過，目前更需要關(guān)注的問題是，如何防范司法實踐中替代合議制的所謂“承辦人”制的出現(xiàn)。[16]這種做法實際剝奪或變相剝奪了其他合議庭成員對案件的評議權(quán)力。其實，法律設(shè)立合議制的主要目的就是為了發(fā)揮集體智慧，并按照民主集中制的方式來處理案件。最高人民法院復(fù)核死刑案件，不僅要防范“承辦人”制的侵襲，還應(yīng)賦予承擔(dān)死刑復(fù)核的合議庭對是否適用死刑問題的獨立核準(zhǔn)權(quán)，[17]原則上不再提交審判委員會討論。只有合議庭的意見有嚴(yán)重分歧時，才可由合議庭提請院長決定提交審判委員會討論決定。因為，現(xiàn)行審判委員會制度的運作方式?jīng)Q定了，那些旨在規(guī)范法庭審判活動的訴訟原則（如審判公開、直接聽審、審判集中、言詞辯論以及控辯雙方的平等對抗等），都無法得到貫徹落實。而我們也沒有任何理由假定，審判委員會成員在既不閱卷也不參與合議庭復(fù)核活動的情況下，會比主持死刑復(fù)核的合議庭成員在認(rèn)定事實上有任何明顯的優(yōu)勢。即使是在法律適用方面，目前主要由法院院長、副院長、業(yè)務(wù)庭庭長、研究室主任等組成的審判委員會也未必比日趨專業(yè)化的合議庭更有優(yōu)勢。當(dāng)然，這并不表明，筆者就主張立即廢除審判委員會制度，也不表明筆者否認(rèn)院長、副院長、庭長對死刑案件的把關(guān)功能，他們完全可以在重大案件中通過參加合議庭的方式，來確保死刑的公正適用。 四、核準(zhǔn)方式問題 新刑事訴訟法盡管對最高人民法院復(fù)核死刑案件的程序提出了新的要求，但并沒有完全采納理論界呼吁多年的“訴訟化改造”的主張。[18]目前，死刑核準(zhǔn)程序依然是行政化的裁判方式，其典型特征是通過秘密的、書面的和間接的閱卷工作，對下級法院的事實裁判進(jìn)行“復(fù)審”；即使聽取檢察官、辯護(hù)律師的意見，也不會在公開的法庭上進(jìn)行，而往往采取一種非正式的單方面接待方式，或者干脆采取審閱其書面意見的方式；即使在核準(zhǔn)死刑裁判之前會見被告人，也不會在公開的法庭上進(jìn)行，而只會采取秘密提審的方式；即使發(fā)現(xiàn)死刑案件存在事實認(rèn)定方面的疑問，也不會責(zé)令控辯雙方在調(diào)查取證后當(dāng)庭提交法院，而是由法官進(jìn)行單方面的調(diào)查取證，并自行決定證據(jù)的取舍……[19]這樣的死刑核準(zhǔn)程序究竟在防止死刑誤判上能發(fā)揮多大的作用，不能不令人生疑。特別是在那些控辯雙方對案件事實的認(rèn)定尚有不同意見、對證據(jù)的真實性和證明力還存在較大分歧的案件中，這種核準(zhǔn)方式的弊端將更為明顯。實際上，死刑復(fù)核程序雖然不屬于普通程序的一個獨立審級，但它在本質(zhì)上仍屬于審判程序。因此，從完善的角度，最高人民法院核準(zhǔn)死刑案件應(yīng)當(dāng)遵從審判規(guī)律，盡可能保持開庭審判的形式。當(dāng)然，最高人民法院可以根據(jù)待核準(zhǔn)案件的具體情況，采取繁簡不同的程序。原則上，如果案件涉及事實認(rèn)定問題，而控辯雙方對該事實又存在較大的爭議，則應(yīng)貫徹直接言辭原則，并按照證據(jù)調(diào)查的要求組織正式的庭審程序。在此程序中，不僅可以提出新的證據(jù)，還可以申請通知證人出庭。甚至在必要的時候，合議庭還可以依職權(quán)傳喚關(guān)鍵證人出庭作證。在證據(jù)調(diào)查結(jié)束之后，控辯雙方還可以就被告人是否應(yīng)該被判處死刑展開辯論。相反，如果控辯雙方對該案的事實沒有較大的爭議，而只是在法律適用問題上存在分歧，則庭審程序就可以相對簡易。一般而言，合議庭在聽取控辯雙方意見的基礎(chǔ)上，就可以直接作出裁決。 五、核準(zhǔn)原則問題 刑事訴訟法并沒有就最高人民法院死刑復(fù)核的原則作出規(guī)定，但是《高法解釋》的相關(guān)規(guī)定實際上貫徹了全面審查原則�！陡叻ń忉尅返�348條規(guī)定，“復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)全面審查以下內(nèi)容：（一）被告人的年齡，有無責(zé)任能力，是否正在懷孕的婦女；（二）原審判決認(rèn)定的主要事實是否清楚，證據(jù)是否確實、充分；（三）犯罪情節(jié)、后果及其危害程度；（四）原審判決適用法律是否正確，是否必須判處死刑，是否必須立即執(zhí)行；（五）有無法定、酌定從輕或者減輕處罰的情節(jié)；（六）訴訟程序是否合法；（七）應(yīng)當(dāng)審查的其他情況。”這意味著，最高人民法院目前復(fù)核死刑案件，不僅要審理法律問題，也要審理事實問題。但是，由于刑事訴訟中絕對真實不可能實現(xiàn)，對事實的反復(fù)審理不但浪費大量的司法資源，與最高人民法院的職責(zé)不符，而且無法避免的事實誤認(rèn)將對最高人民法院的權(quán)威構(gòu)成傷害。[20]因此，應(yīng)對最高人民法院復(fù)核死刑案件所秉持的全面審查原則予以修正，即最高人民法院復(fù)核死刑案件應(yīng)當(dāng)限于法律問題，即法律適用問題和程序違法的后果問題。此外，還可考慮將死刑復(fù)核的范圍限制在被告方申請的理由上，即對于原審裁判所涉及的事實認(rèn)定和法律適用問題，凡是被告方?jīng)]有提出異議的部分，死刑復(fù)核時就不再進(jìn)行審查。當(dāng)然，如果被告人提出申訴時并沒有說明理由，而僅僅是對二審法院所作的死刑立即執(zhí)行的判決表示不服，則最高人民法院可以依職權(quán)進(jìn)行審查。這既有利于體現(xiàn)當(dāng)事人的意思自治原則，又能夠確保最高人民法院進(jìn)行有針對性地復(fù)核，節(jié)約司法資源。 六、有效辯護(hù)問題 辯護(hù)權(quán)不僅是被追訴人核心的訴訟權(quán)利，也是其所享有的憲法性權(quán)利。確保被判處死刑的被告人在死刑復(fù)核程序中獲得律師的有效幫助，不僅有助于維護(hù)死刑復(fù)核程序具備最低限度的公正，也是糾正錯判、防止錯殺的最有效的制度保障之一。然而，現(xiàn)行刑事訴訟法和相關(guān)司法解釋雖在保障死刑案件被告人的辯護(hù)權(quán)問題上作出了特殊的規(guī)定，[21]卻沒有明確要求最高人民法院在死刑復(fù)核程序中為被告人指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師。司法實踐中，最高人民法院并不會給被告人指定辯護(hù)律師。由于絕大多數(shù)死刑被告人根本請不起律師（甚至都不知道還有死刑復(fù)核程序），導(dǎo)致死刑復(fù)核程序基本是在沒有律師參與的情況下完成的。[22]另外，由于現(xiàn)行的死刑復(fù)核程序是二審之后的特殊程序，立法對律師在該程序中享有的訴訟權(quán)利并無明確的規(guī)定，[23]因此，律師在面臨該程序時總是有種心有余而力不足的無奈，導(dǎo)致死刑復(fù)核程序即使有律師參與，能夠起到的辯護(hù)作用也非常有限。[24]新《刑事訴訟法》第240條第1款和《高法解釋》第356條對辯護(hù)律師參與死刑復(fù)核程序都進(jìn)行了規(guī)定，這具有很大的進(jìn)步意義。它明確了律師參與死刑復(fù)核程序的合法性，為其提供了重要的制度平臺。[25]不過，在有些參與過死刑復(fù)核程序的律師看來，“應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見，這基本就是完全落空的權(quán)利”。未來應(yīng)按照國際社會的要求，[26]將現(xiàn)行的法律援助制度延伸到死刑復(fù)核程序之中。不僅如此，為確保死刑復(fù)核程序中的被告人能夠獲得律師的有效幫助，最高人民法院在指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師時，也應(yīng)盡量讓法律素養(yǎng)較高特別是有死刑辯護(hù)經(jīng)驗的律師來擔(dān)當(dāng)辯護(hù)工作。[27]這是因為，相對于普通刑事案件而言，死刑案件的辯護(hù)更為復(fù)雜和重要，對辯護(hù)律師提出的要求也更高，但由于法律援助經(jīng)費嚴(yán)重不足等原因，死刑案件中的辯護(hù)律師尤其是承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師素質(zhì)普遍不高，并且通常也缺乏從事死刑辯護(hù)的必要經(jīng)驗，使得死刑案件的被告人很難獲得有效辯護(hù)。[28]這對于實現(xiàn)“少殺”、“慎殺”的目標(biāo)顯然是不利的。 七、法律監(jiān)督問題 在新刑事訴訟法通過之前，立法者并未就死刑復(fù)核程序中的法律監(jiān)督作出任何明確的規(guī)定。因而，對于檢察機(jī)關(guān)應(yīng)否介入死刑復(fù)核、如何監(jiān)督死刑復(fù)核、具體法律監(jiān)督程序如何設(shè)計等，在理論界和司法實務(wù)部門均引起很大爭議。[29]新《刑事訴訟法》明確規(guī)定：“在復(fù)核死刑案件過程中、最高人民檢察院可以向最高人民法院提出意見。最高人民法院應(yīng)當(dāng)將死刑復(fù)核結(jié)果通報最高人民檢察院。”《高法解釋》第357條也明確規(guī)定，死刑復(fù)核期間，最高人民檢察院提出意見的，最高人民法院應(yīng)當(dāng)審查，并將采納情況及理由反饋最高人民檢察院。這雖然沒有明確檢察機(jī)關(guān)在死刑復(fù)核程序中的監(jiān)督地位，但從法理及現(xiàn)行法律規(guī)定來看，檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對死刑復(fù)核程序進(jìn)行法律監(jiān)督具有正當(dāng)性�！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》對死刑復(fù)核法律監(jiān)督進(jìn)行了細(xì)化，2012年下半年，最高人民檢察院還成立了死刑復(fù)核檢察廳，承辦死刑復(fù)核法律監(jiān)督工作。但是，由于目前死刑復(fù)核及執(zhí)行程序、相關(guān)工作機(jī)制、法律規(guī)范及人員配置等方面還存在不少問題，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)對死刑案件的法律監(jiān)督仍面臨現(xiàn)實障礙。[30]因此，如何加強(qiáng)死刑復(fù)核程序中的法律監(jiān)督，應(yīng)成為理論和實務(wù)研究的重要課題。筆者認(rèn)為，強(qiáng)化檢察機(jī)關(guān)對死刑復(fù)核程序的監(jiān)督，除了應(yīng)通過拓展監(jiān)督方式強(qiáng)化對死刑復(fù)核過程的監(jiān)督以外，還應(yīng)延伸監(jiān)督范圍強(qiáng)化對死刑復(fù)核結(jié)果的監(jiān)督。尤其是對最高人民法院核準(zhǔn)死刑的案件，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)核準(zhǔn)死刑不當(dāng)?shù)模瑧?yīng)當(dāng)及時建議最高人民法院暫緩簽發(fā)死刑執(zhí)行命令。 八、核準(zhǔn)期限問題 《刑事訴訟法》對偵查、起訴以及一審、二審、審判監(jiān)督程序的期限問題都作出了明確規(guī)定，但對死刑復(fù)核則沒有明確規(guī)定期限。有人認(rèn)為，死刑復(fù)核期限的立法空白，并非立法上的疏漏，而是立法者基于兩方面的考慮：一方面是基于死刑案件的復(fù)雜性和特殊性的考慮，死刑案件核準(zhǔn)難度大，尤其是個別案件重大復(fù)雜，必須確保死刑案件的質(zhì)量；另一方面是基于公正考慮，死刑復(fù)核程序是被告人生命權(quán)保障的最后一道屏障，必須嚴(yán)格、審慎，慎之又慎。也有學(xué)者認(rèn)為，死刑復(fù)核程序是刑事訴訟程序中的一部分，既然是程序，自然應(yīng)受期限限制，沒有期限限制的程序，不符合程序法制原則的精神，也不符合程序正當(dāng)原則的要求，無論對于權(quán)力的行使還是對于權(quán)利的保障都會產(chǎn)生一定的負(fù)面影響。另一方面，從被判處死刑者的角度考慮，無限期地等待或者十分快速地被核準(zhǔn)死刑，也都是欠妥當(dāng)?shù)�。筆者認(rèn)為，盡管對死刑復(fù)核設(shè)定期限確有價值和意義，但是考慮到進(jìn)入死刑復(fù)核程序的案件極為特殊，規(guī)定明確的期限既不利于防止冤殺錯殺，也不利于實現(xiàn)少殺慎殺。因此，與有些學(xué)者的觀點有所不同，筆者對死刑復(fù)核沒有設(shè)定期限的做法表示贊賞。沒有了超期的顧慮，法官才可以從容不迫地進(jìn)行復(fù)核，也更有耐心去核實犯罪事實和證據(jù)、梳理案件中的疑點和細(xì)節(jié)。這倒不是說，復(fù)核結(jié)果產(chǎn)生的越慢越好。相反，從這些年的司法實踐來看，我們在死刑復(fù)核的問題上要擔(dān)心的不是過慢，而是過快。復(fù)核結(jié)果如果產(chǎn)生得太快，容易給人以倉促草率之感，至少也容易讓人感到不夠?qū)徤�。[31]另外，在死刑復(fù)核的問題上，時間還有個非常重要的價值，不應(yīng)為我們所忽視。那就是，時間拖得越久，越有利于疏導(dǎo)公眾情緒并防止“輿論殺人”。 九、處理方式問題 按照新《刑事訴訟法》第239條的規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)作出核準(zhǔn)或者不核準(zhǔn)死刑的裁定。對于不核準(zhǔn)死刑的，最高人民法院可以發(fā)回重新審判或者予以改判”�！陡叻ń忉尅返�350條又具體規(guī)定：“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)按照下列情形分別處理：（一）原判認(rèn)定事實和適用法律正確；量刑適當(dāng)、訴訟程序合法的，應(yīng)當(dāng)裁定核準(zhǔn)；（二）原判認(rèn)定的某一具體事實或者引用的法律條款等存在瑕疵，但判處被告人死刑并無不當(dāng)?shù)模梢栽诩m正后作出核準(zhǔn)的判決、裁定；（三）原判事實不清、證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；（四）復(fù)核期間出現(xiàn)新的影響定罪量刑的事實、證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；（五）原判認(rèn)定事實正確，但依法不應(yīng)當(dāng)判處死刑的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判；（六）原審違反法定訴訟程序，可能影響公正審判的，應(yīng)當(dāng)裁定不予核準(zhǔn)，并撤銷原判，發(fā)回重新審判。”對于上述幾種復(fù)核后的處理方式，筆者基本上是同意的。但是，在原判事實不清或證據(jù)不充分的情況下，。最高人民法院將案件發(fā)回重審的做法則是不妥當(dāng)?shù)�。且不說相對于二審程序而言，死刑復(fù)核程序有其特殊性，更重要的是，在原判事實不清或者證據(jù)不足的情況下，最高人民法院將案件發(fā)回重審所帶來的訴訟程序的“倒流”，不僅會使死刑案件被告人的羈押期限相應(yīng)延長，導(dǎo)致其長期處于焦慮狀態(tài)，[32]而且也有悖訴訟價值和訴訟目標(biāo)的實現(xiàn)，最終造成訴訟效率低下。實際上，對案件事實是否清楚的判斷帶有很強(qiáng)的主觀性，既然我們承認(rèn)訴訟證明活動依賴的“事實”，是對過去事實的一種重塑，是法律真實而不是客觀真實，[33]那么最好由最高人民法院依終審權(quán)力直接進(jìn)行判定，不必再發(fā)回重審。因為，即使對同一案件，不同的裁判者在認(rèn)定事實是否清楚方面都有很大區(qū)別。最高人民法院在復(fù)核中，要判斷原判決認(rèn)定的事實是否錯誤或是否清楚，只有在真正查清事實并把兩者進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上才能得出結(jié)論。很顯然，如果最高人民法院通過復(fù)核已經(jīng)查清了案件事實，并據(jù)此判定原判決認(rèn)定事實錯誤或認(rèn)定事實不清，那么，不對案件直接改判而發(fā)回重審，豈不多此一舉？而如果最高人民法院通過復(fù)核并未能查明案件的正確事實和清楚事實是什么，又如何能得出原判決認(rèn)定事實錯誤或認(rèn)定事實不清的結(jié)論呢？ 十、申請赦免問題 聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條第4款規(guī)定：“任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)要求赦免或減刑。對一切判處死刑的案件均得給予大赦、特赦或減刑。”中國已簽署了該公約，只是尚未批準(zhǔn)。不過，考慮到《憲法》第67條已明確將決定特赦的權(quán)力授予了全國人民代表大會常務(wù)委員會，考慮到《憲法》第80條明確規(guī)定了國家主席有權(quán)根據(jù)全國人民代表大會常務(wù)委員會的決定“發(fā)布特赦令”，尤其是考慮到《刑法》第65、66條已明確提及“赦免”，[34]中國也應(yīng)當(dāng)保障被核準(zhǔn)死刑者申請赦免的權(quán)利。至于是否要赦免，那要由適格主體進(jìn)行相關(guān)的評估。[35]為順應(yīng)限制死刑的國際趨勢，防止死刑的濫用和錯用，更好地保障面臨死刑的人的權(quán)利，中國將來應(yīng)借鑒其他國家和地區(qū)的立法經(jīng)驗，制定一般的赦免法，并把死刑犯的赦免也規(guī)定其中，[36]明確死刑犯赦免種類、死刑犯赦免決定的主體及死刑犯赦免的程序等問題。目前，當(dāng)務(wù)之急是要修改《高法解釋》第417條的規(guī)定，延長等待死刑執(zhí)行的時間，以確保被判死刑者有時間完成赦免程序。只有這樣，才能最大限度地體現(xiàn)執(zhí)行死刑的慎重性，并盡可能地防止錯殺。因為按照第417條的規(guī)定，第一審人民法院接到執(zhí)行死刑命令后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)執(zhí)行。如此之短的期限，被核準(zhǔn)死刑者即使能夠提出赦免申請，可能也無實質(zhì)意義。更何況，在法律和司法解釋沒有要求最高人民法院將復(fù)核結(jié)果通知被判死刑者及其辯護(hù)律師的情況下，很多案件被判死刑者及其辯護(hù)律師根本不知道死刑裁決是否已被最高人民法院核準(zhǔn)。因此，筆者建議，在法律修改之前，全國人大常委會應(yīng)當(dāng)通過立法解釋明確要求最高人民法院在向最高人民檢察院通報死刑案件復(fù)核結(jié)果時，應(yīng)同時通知被核準(zhǔn)死刑者的家屬和辯護(hù)律師。被核準(zhǔn)死刑者家屬及其辯護(hù)律師申請赦免的，應(yīng)當(dāng)向最高人民法院提出。最高人民法院接到赦免申請后，應(yīng)當(dāng)裁定暫停執(zhí)行死刑，并報全國人大常委會決定。 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