| 要點提示：行為人以定期給予高額回報為由非法向公眾及社會不特定對象吸收資金，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。 案例索引： 一審：廣州市天河區(qū)人民法院（2015）穗天法刑初字第01279號。 二審：廣州市中級人民法院（2016）粵01刑終2028號。 一、案情 原公訴機關(guān)：廣州市天河區(qū)人民檢察院 上訴人（原審被告人）：盧峰、楊兵、楊軍、余曉生、孫海涌、黃麗明、聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英。 原審被告人：張同豐、張?zhí)砦帷?br /> 原審被告單位：深圳中匯盈信基金管理有限公司（以下簡稱“中匯盈信公司”）。 2012年10月30日，被告單位中匯盈信公司在深圳市注冊成立，以廣州市天河區(qū)華穗路“匯美大廈”2801室為實際經(jīng)營地點，法定代表人為盧峰，發(fā)起股東為盧峰、楊軍，后變更為盧峰、中匯盈信公司，經(jīng)營范圍為受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資、投資管理（不含證券、期貨、保險及其他金融業(yè)務(wù)）等。2012年11月12日，深圳中匯盈信進取九號合伙投資企業(yè)（有限合伙，以下簡稱“進取九號企業(yè)”）被批準(zhǔn)設(shè)立，合伙人為楊軍、盧峰。2013年8月28日變更合伙人為盧峰、陳澤良、中匯盈信公司、楊軍。 自2013年5、6月份以來，中匯盈信公司、進取九號企業(yè)在未取得相關(guān)銀行、證券監(jiān)督管理部門授權(quán)及許可的情況下，打著投資進取九號理財產(chǎn)品即可成為進取九號企業(yè)合伙人，并可獲得7%—14%年化利率高額回報的旗號，以具有良好投資前景以及縱橫天地電子商旅服務(wù)有限公司（以下簡稱“縱橫天地公司”）及其關(guān)聯(lián)公司承諾用位于廣州市天河區(qū)柯木塱的土地等進行抵押為由，先后以一期、二期、三期的形式不間斷向社會不特定公眾吸收投資款金額共計774918500元，涉及萬卓越等被害人共計312人次。上述投資款經(jīng)由進取九號企業(yè)名下的銀行賬戶轉(zhuǎn)入縱橫天地公司名下的銀行賬戶，期間該縱橫天地公司名下的銀行賬戶將部分款項返還進取九號企業(yè)名下的銀行賬戶部分用以兌付到期本息，并以支付咨詢費名義將投資款24%作為年化收益返還給中匯盈信公司名下的銀行賬戶。期間，被告人盧峰作為公司負(fù)責(zé)人，先后糾集被告人楊兵、張同豐、楊軍、余曉生等人作為公司的管理團隊以及被告人孫海涌、張?zhí)砦�、黃麗明等銷售渠道人員進行經(jīng)營和招攬客戶投資，同時還招聘、雇請了被告人聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英等財務(wù)及行政文職人員協(xié)助公司團隊運作。 2014年8、9月，因縱橫天地公司經(jīng)營陷入困境，進取九號企業(yè)項目無法兌付的到期投資款高達數(shù)億元，致使本案案發(fā)。2014年9月25日，被害人至中匯盈信公司實際經(jīng)營地點主張權(quán)利，被告人黃麗明向公安機關(guān)報案，被告人張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英等人在該公司等待民警到場處理。民警到場后，被告人盧峰、張同豐、楊軍、余曉生、孫海涌、張?zhí)砦峤?jīng)被告人張愛華、廖曉英等人電話通知后回到公司接受處理。同年9月29日，被告人楊兵向公安機關(guān)投案，同年10月8日，被告人聶春芳向公安機關(guān)投案。 二、裁判 廣州市天河區(qū)人民法院一審認(rèn)為，本案的爭議焦點：一是本案的定性問題；二是犯罪數(shù)額問題。 其一，關(guān)于本案的定性：被告單位以成立“有限合伙企業(yè)”的名義，實為變相非法吸收公眾存款。 現(xiàn)有證據(jù)可證實中匯盈信公司、進取九號企業(yè)自2013年6月開始，在沒有得到銀監(jiān)會、證監(jiān)會等監(jiān)管部門批準(zhǔn)的情況下，以投資認(rèn)購進取九號企業(yè)的基金即可成為該企業(yè)合伙人，并可獲得投資額7%—14%的年化利息并兌付到期本息的名義，通過理財中介、銀行及相關(guān)人員等社會渠道對外進行宣傳推廣，面向不特定公眾吸收投資款，但沒有規(guī)定和限制投資者的身份，投資后均未進行相關(guān)合伙人的變更登記，也未向有關(guān)部門進行備案，且投資人數(shù)也遠(yuǎn)超過了法律對有限合伙企業(yè)所規(guī)定的上限，故可認(rèn)定進取九號企業(yè)項目名為合伙投資，實為中匯盈信公司變相非法吸收資金的幌子。綜上，中匯盈信公司以定期給予高額回報為由非法向公眾及社會不特定對象吸收資金，應(yīng)以非法吸收公眾存款罪論處。 其二，關(guān)于本案犯罪數(shù)額的認(rèn)定。 1.綜合認(rèn)定被害人人數(shù)及詐騙資金數(shù)額。本案的《審計報告》顯示，被告單位共吸收投資款770618500元（未包含追加起訴的被害人黃俊賀、陳麗、鄭國欽、吳瑞文、尹燦輝的投資金額共計430萬元）等金額，是審計機構(gòu)依據(jù)涉案的合同、協(xié)議及相關(guān)資料依法做出的，并有接受投資方的證人王美麗的證言，以及可證實從進取九號企業(yè)投資賬戶流轉(zhuǎn)到縱橫天地公司專用賬戶的投資款項超過8億元的銀行賬戶往來明細(xì)印證。關(guān)于公訴機關(guān)指控本案非法吸收公眾存款的金額共計860957000元，涉及人次共計343人的意見。經(jīng)查，穗天檢刑追訴[2016]6號補充起訴決定書中除了被害人陳麗、鄭國欽、吳瑞文、黃俊賀的報案金額300萬元、穗天檢刑追訴[2016]13號補充起訴決定書中除了被害人尹燦輝的報案金額130萬元外，其余被害人的報案金額均已經(jīng)計算在穗天檢刑訴[2015]第1176號起訴書的指控金額內(nèi)，對于該部分重復(fù)計算的金額和人次依法應(yīng)予以剔除，一審法院依法認(rèn)定本案非法吸收投資款金額共計為774918500元，涉及投資人共計312人次。 2.重復(fù)投資的金額可以納入犯罪金額。經(jīng)查，非法吸收公眾存款的行為，侵犯了金融管理秩序，其未經(jīng)準(zhǔn)許吸納的款項總額可直觀反映其經(jīng)營的規(guī)模和資金流量情況，反映該行為社會危害性的罪量要素，并且金錢是種類物，具有流通性和替換性，現(xiàn)有證據(jù)無法甄別和確定本案重復(fù)投資的具體情況。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定，非法吸收或者變相吸收公眾存款的數(shù)額，以行為人所吸收的資金全額計算，故辯護人的抗辯意見不影響一審法院對《審計報告》所確認(rèn)的金額的采信，但考慮到本案確實存在同一個被害人多期進行投資的情況，從造成損失的角度來評價，本案的危害性也確實低于其他單次投資的情況，在量刑時可以予以從輕考量。 3.不應(yīng)以無法兌付的實際損失數(shù)額來計算犯罪數(shù)額。案件審理過程中，有辯護人提出以無法兌付的實際損失數(shù)額來計算犯罪數(shù)額的意見，則混淆了非法吸收公眾存款行為和集資詐騙等非法占有財物行為的特征和概念，一審法院不予采納。 綜上，一審判決：一、被告單位中匯盈信公司犯非法吸收公眾存款罪，判處罰金四十萬元。二、被告人盧峰等人犯非法吸收公眾存款罪，判處有期徒刑八年至一年十一個月不等，并處罰金二十萬元至二萬元不等。三、追繳本案違法所得，發(fā)還各被害人；不足以彌補的損失部分，責(zé)令各被告人退賠。 一審宣判后，被告人盧峰、楊兵、楊軍、余曉生、孫海涌、黃麗明、聶春芳、張愛華、陳小燕、甘蘋、廖曉英不服，提起上訴。 廣州市中級人民法院二審裁定：駁回上訴，維持原判。 三、評析 在金融創(chuàng)新活躍的時代背景下，公眾為了讓持有的資產(chǎn)保值增值，選擇金融產(chǎn)品的意愿越來越強烈，但由于金融產(chǎn)品不斷更新，法律性質(zhì)模糊不清，加之犯罪分子各種名目的包裝，導(dǎo)致違法行為不易察覺，因此，在辨別此類犯罪行為時，需要辨識其名義行為的真實性和合法性。在確定行為的性質(zhì)時，應(yīng)把握非法集資犯罪的本質(zhì)：未經(jīng)批準(zhǔn)、公開性及資本的回報性。與此同時，還應(yīng)關(guān)注金融創(chuàng)新與違法犯罪行為的邊界，如日益成為熱點的P2P金融平臺，明確其定性并規(guī)范其發(fā)展。 （一）被告單位中匯盈信公司的行為定性及犯罪數(shù)額的認(rèn)定 本案中，被告單位中匯盈信公司以成立進取九號合伙企業(yè)、公開宣傳投資者出資即可成為合伙人為名義向公眾集資，但進取九號企業(yè)的工商登記信息顯示其合伙人為盧峰、陳澤良及中匯盈信公司，并未將投資者登記為企業(yè)合伙人。另一方面，被告單位累計向312名投資者吸收投資款，其數(shù)量已經(jīng)遠(yuǎn)超過了《合伙企業(yè)法》規(guī)定的50人的上限，故其以成立有限合伙企業(yè)為名實為掩飾其非法吸收公眾存款的非法目的。 在犯罪數(shù)額的認(rèn)定方面，本案也有其鮮明特點：一是金額巨大，涉案金額高達774918500元，是一審法院受理的金額最大的非法集資案件。二是本案的資金流向明確，本案證據(jù)證實，被告單位吸收的投資款經(jīng)由進取九號企業(yè)名下賬戶轉(zhuǎn)入縱橫天地公司名下專用賬戶，即被害人的款項最終流向縱橫天地公司。在此情況下，根據(jù)能夠確定的投資數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額，而非僅根據(jù)被害人的報案金額確定犯罪數(shù)額將更為合理。首先，在實踐中，非法集資類案件普遍存在一些被害人因路途遙遠(yuǎn)、未掌握案件相關(guān)信息或者對損失的追償不抱希望而未報案的情況，因而不可避免地存在犯罪數(shù)額及被害人的遺漏，并由此影響部分被害人后期進行權(quán)益維護，采用可以確定的投資金額確定犯罪金額有利于更全面地保護受害人。其次，根據(jù)投資數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額更全面、真實地反映了被告單位行為的社會危害性。非法吸收公眾存款罪主要侵犯了國家的金融秩序，影響國家由此實現(xiàn)宏觀調(diào)控、保證社會資金流向和公眾的合法利益的目的，而金融活動主要表現(xiàn)為資金的流動，因此資金流動量是反映犯罪行為對金融秩序的擾亂程度的量化標(biāo)準(zhǔn)之一，在一定程度上體現(xiàn)了對金融活動影響的深度和廣度。具體到本案，經(jīng)由進取九號企業(yè)名下賬戶轉(zhuǎn)入縱橫天地公司名下專用賬戶的的資金均為被害人的投資款，該資金流量更全面、直接地反映了被告單位吸收公眾存款的數(shù)額，據(jù)此確定犯罪數(shù)額真實地反映了其行為的社會危害性。 二、企業(yè)從事公開發(fā)行、募集基金的資質(zhì)問題 在本案審理過程中，部分辯護人提出中匯盈信公司的經(jīng)營范圍就包括受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資、投資管理（不含證券、期貨、保險及其他金融業(yè)務(wù)）等內(nèi)容，公司只是在實際操作中其行為逐漸轉(zhuǎn)換為非法吸收公眾存款。被害人亦陳述因了解到企業(yè)經(jīng)過合法的工商登記，且經(jīng)營范圍就包括受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資、投資管理等內(nèi)容，對企業(yè)產(chǎn)生信任故而進行投資。 我國對作為基金管理人從事基金業(yè)務(wù)的企業(yè)有相應(yīng)的資質(zhì)要求及監(jiān)管制度，工商登記信息中的經(jīng)營范圍不是企業(yè)的募集基金資質(zhì)的證明。根據(jù)《證券投資基金法》的規(guī)定，作為公開募集基金的基金管理人的企業(yè)應(yīng)當(dāng)具備法律規(guī)定的最低實繳貨幣資本數(shù)額、法定從業(yè)人員人數(shù)及相應(yīng)的任職條件等，并經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，此外，公開募集基金時還應(yīng)當(dāng)經(jīng)國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)注冊，并由商業(yè)銀行或者其他金融機構(gòu)擔(dān)任基金托管人。而私募基金雖不設(shè)相關(guān)行政審批，但基金只能向達到規(guī)定資產(chǎn)規(guī)�；蛘呤杖胨�、并具備相應(yīng)的風(fēng)險識別能力和風(fēng)險承擔(dān)能力、其基金份額認(rèn)購金額不低于規(guī)定限額的單位和個人募集，認(rèn)購人數(shù)不得超過200人；同時，基金管理人不得通過報刊、電臺、電視臺、互聯(lián)網(wǎng)等公眾傳播媒體或者講座、報告會、分析會等方式向不特定對象宣傳推介該基金。非公開募集基金募集完畢，基金管理人還應(yīng)向基金行業(yè)協(xié)會備案，對達到規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的基金，基金行業(yè)協(xié)會應(yīng)當(dāng)向國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)報告。 本案中，被告單位中匯盈信公司通過其銷售渠道公開向社會不特點對象募集資金，人數(shù)超過200人，是一種公開募集的行為。根據(jù)中國證監(jiān)會廣東監(jiān)管局出具的廣東證監(jiān)函【2014】850號《關(guān)于深圳中匯盈信基金管理有限公司經(jīng)營基金業(yè)務(wù)資質(zhì)的復(fù)函》：經(jīng)查詢中國證監(jiān)會網(wǎng)站，中國證監(jiān)會未批準(zhǔn)中匯盈信公司為公開募集基金的基金管理人，該公司也未向中國證監(jiān)會注冊為公開募集基金銷售機構(gòu)，故中匯盈信公司不具備募集基金的資質(zhì)。另一方面，被告單位雖宣稱發(fā)行私募產(chǎn)品募集資金，但實際操作中，其募集對象的數(shù)量已遠(yuǎn)超過200人的上限，也未進行必要的合格投資者審查，其行為同樣違反了私募基金的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于企業(yè)的工商登記信息中包括受托管理股權(quán)投資基金、股權(quán)投資的問題，受托管理股權(quán)投資資金與公開發(fā)行、募集基金不同，該類企業(yè)可以根據(jù)委托管理基金、進行股權(quán)投資，但企業(yè)一旦公開發(fā)行、募集基金必須經(jīng)過國務(wù)院證券監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)、注冊，即使是發(fā)行私募基金，其行為也應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律規(guī)定，否則其行為違法，投資者在核實相關(guān)企業(yè)的資質(zhì)時應(yīng)謹(jǐn)慎審查。 三、P2P金融平臺的法律風(fēng)險及規(guī)制 隨著互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展，某些法律性質(zhì)不清的金融創(chuàng)新產(chǎn)品往往成為金融犯罪的重點，也伴隨著行業(yè)亂象頻發(fā)，近期發(fā)生的在全國范圍內(nèi)產(chǎn)生重大影響的“e租寶”非法集資案件即是一例。為規(guī)范行業(yè)發(fā)展，《網(wǎng)絡(luò)借貸信息中介機構(gòu)業(yè)務(wù)活動管理暫行辦法》（以下簡稱《暫行辦法》）出臺并明確了互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的中介性質(zhì)，規(guī)定其職能為向融資方和出資方提供信息交換服務(wù)，不得提供增信服務(wù)，不得歸集資金。 我國的P2P金融平臺的運營模式主要包括線上和線下兩種模式。線上模式是P2P平臺作為借款人與貸款人的中介機構(gòu)，一般由第三方支付平臺進行資金管理，平臺不經(jīng)手借貸資金，但平臺為借款提供各種方式的擔(dān)保。線下模式即先由P2P平臺高度關(guān)聯(lián)的第三方先行放款給資金需求者，再由第三方將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者，即先形成債權(quán)再進行債權(quán)轉(zhuǎn)讓。在第一種模式下，P2P平臺作為一種純粹的信息中介結(jié)構(gòu)，保持了平臺的中間性質(zhì)，但作為信息媒介的提供者，筆者認(rèn)為，P2P金融平臺仍承擔(dān)一定的信息審核義務(wù)，如通過平臺從事借貸活動的雙方，應(yīng)當(dāng)向平臺提供真實的身份信息，平臺也應(yīng)通過必要手段核實雙方身份信息的真實性，如對企業(yè)核實工商登記信息，要求借款人向平臺提交必要的項目資料、投資資金用途說明并采取必要手段核實項目的真實性，對于由第三方提供或者由平臺本身提供的擔(dān)保，平臺應(yīng)當(dāng)要求擔(dān)保方提供證明資料并采取必要手段核實擔(dān)保情況，金融平臺自身提供擔(dān)保的，則應(yīng)保證擔(dān)保的真實、合法，在法律規(guī)定范圍內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。此種情況下，如果平臺已盡必要的審查義務(wù)及對投資項目及借款方相關(guān)信息及時披露的義務(wù)，且對借款方、提供擔(dān)保的第三方的違法行為不知情，則平臺不應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任；如果平臺未盡合理的審查義務(wù)或未盡及時披露相關(guān)信息的義務(wù)，應(yīng)當(dāng)在其過錯范圍內(nèi)對給投資者帶來的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任；在借款人存在非法集資行為的情況下，如果平臺知曉借款人的行為仍與相關(guān)方隱瞞、參與、幫助從事犯罪行為，金融平臺的行為也可能涉嫌犯罪。對于第二種線下模式，一般情況下平臺也是中立的，但需要強調(diào)的是，先行放款的必須是平臺以外的第三方，而不能是平臺本身，如果是平臺先行放款，再由平臺將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資者，則將違背平臺本身的中立性，即將借款人行為的社會公眾性轉(zhuǎn)移給了平臺經(jīng)營者，平臺再向投資者轉(zhuǎn)移債權(quán)時，成為面向社會公眾的集資人，平臺與投資者將建立起直接的資金聯(lián)系，產(chǎn)生資金池，這與《暫行辦法》規(guī)定的“不得歸集資金”的要求相悖。此外，一旦允許平臺從事此類活動，平臺本身的信息媒介性質(zhì)會徹底改變，成為向企業(yè)放款并向社會公眾融資的“準(zhǔn)金融機構(gòu)”，此情形下平臺的行為可能涉嫌非法吸收公眾存款罪。另外，還應(yīng)注意的是，因先行放款的第三方與P2P平臺高度關(guān)聯(lián)，如果雙方是母、子公司的情況下，P2P平臺的中立性難以保證，先行放款的第三方如果在債務(wù)人發(fā)生經(jīng)營問題或其他債務(wù)難以收回而繼續(xù)回籠資金等情況下，可能出現(xiàn)P2P平臺通過隱瞞相關(guān)信息等手段為其提供虛假的信息媒介服務(wù)幫助第三方轉(zhuǎn)移債權(quán)，如果第三方與平臺以非法占有為目的從事相關(guān)行為，兩者也可能涉嫌犯罪。 近年來出現(xiàn)的P2P網(wǎng)絡(luò)借貸平臺犯罪、將保險產(chǎn)品作為理財產(chǎn)品出售而引發(fā)的案件等，法律關(guān)系復(fù)雜，責(zé)任界定模糊，多為涉眾糾紛，對此不斷翻新的犯罪手段和出現(xiàn)的法律問題，仍需要在實踐中不斷摸索并總結(jié)經(jīng)驗，以更好地促進金融秩序的完善和社會發(fā)展。 （作者單位：廣州市天河區(qū)人民法院） |
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