【裁判要旨】

何謂惡意透支中的“以非法占有為目的”與“催收后仍不歸還”？最高法院將“經(jīng)發(fā)卡行兩次催收超過(guò)3個(gè)月仍不歸還”作為本罪名的法定構(gòu)成要件，其旨在防止對(duì)行為人非法占有故意的任意推定。本案中，被告人是否收到銀行郵寄的信用卡、是否由被告人本人刷卡并透支等關(guān)鍵事實(shí)均無(wú)直接證據(jù)證實(shí)，且證明銀行進(jìn)行兩次催收的證據(jù)僅有銀行內(nèi)部工作記錄而無(wú)第三方證據(jù)證明。法院認(rèn)為本案不符合刑事證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，罪名規(guī)定的法定要件無(wú)法成立，遂作出無(wú)罪判決。

【案情】

公訴機(jī)關(guān):上海市徐匯區(qū)人民檢察院。

被告人：何某。

公訴機(jī)關(guān)指控：被告人何某于2011年12月向某銀行申領(lǐng)了一張信用卡并透支使用，經(jīng)多次催收后仍不歸還欠款本金人民幣4.7萬(wàn)元，應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪追究其刑事責(zé)任。

何某辯稱(chēng)，其從未收到過(guò)涉案信用卡，更未曾持卡消費(fèi)。其確于2011年11月前后，欲通過(guò)其朋友“小孔”（系辦理信用卡中介人員）辦理信用卡，在“小孔”要求下，其將身份證、原有的該行貸記卡、手機(jī)SIM卡均交于“小孔”，并于2011年12月某日在“小孔”陪同下至銀行填寫(xiě)過(guò)一張信用卡申請(qǐng)表，申請(qǐng)表上填寫(xiě)的住宅地址系其戶(hù)籍地址，但當(dāng)時(shí)該處房屋已出售，單位地址是根據(jù)“小孔”提供的地址填寫(xiě)的，上述兩處地址其此后均未居住。其曾多次電話聯(lián)系“小孔”詢(xún)問(wèn)信用卡辦卡進(jìn)度，均被告知尚未辦妥。后其于2012年2月初因販賣(mài)毒品罪被羈押，手機(jī)被沒(méi)收，遂與“小孔”失聯(lián)。其一直不知道該卡已辦理成功，既未收到過(guò)信用卡、也未收到過(guò)催收信函或催收電話。其此前交予“小孔”的身份證、銀行卡、手機(jī)SIM卡至今未能取回。

經(jīng)審理查明，2011年12月12日，何某在“辦卡中介人員”陪同下,至銀行申請(qǐng)辦理信用卡并填寫(xiě)了信用卡申請(qǐng)表。銀行為此曾發(fā)出一張客戶(hù)名稱(chēng)為何某的信用卡。銀行出具的電腦記錄顯示該卡于2011年12月31日消費(fèi)4.7萬(wàn)元后至今未還款，同時(shí)該卡曾于2012年1月11日申請(qǐng)過(guò)電話銀行分期付款，但此后未按期還款。銀行出具的催收記錄還顯示，該行工作人員曾多次電話、上門(mén)、信函催收，但電話未曾接通，上門(mén)催收發(fā)現(xiàn)住址及單位地址均無(wú)此人。受該行委托進(jìn)行催收的咨詢(xún)公司及律師事務(wù)所工作人員作證稱(chēng)，銀行出具的部分催收記錄，系由其代為催收，上述催收記錄中顯示曾分別于2012年5月6日、2012年5月14日、2012年5月26日向何某進(jìn)行過(guò)信函催收。2014年7月20日，公安人員經(jīng)偵查發(fā)現(xiàn)何某于當(dāng)日刑滿(mǎn)釋放，遂至其服刑地將其抓獲。

另查明，何某分別于2012年2月3日至2012年6月2日、2014年2月21日至2014年7月20日因販賣(mài)毒品罪服刑。

【審判】

法院于2015年8月作出一審判決：被告人何某無(wú)罪。判決后，公訴機(jī)關(guān)對(duì)判決不服提出抗訴。二審法院審理過(guò)程中，上級(jí)檢察院認(rèn)為原公訴機(jī)關(guān)抗訴的依據(jù)及理由不夠充分，不符合抗訴條件，向二審法院撤回抗訴。二審法院認(rèn)為，原審判決認(rèn)定何某使用信用卡惡意透支的主要事實(shí)不清、證據(jù)不足，其構(gòu)成信用卡詐騙罪的法定要件尚未成就，對(duì)何某宣告無(wú)罪，適用法律正確，于2015年11月作出裁定：準(zhǔn)許撤回抗訴。該判決已發(fā)生法律效力。

【評(píng)析】

該案是法院判處無(wú)罪的案件。被告人何某到案后始終堅(jiān)稱(chēng)其沒(méi)有收到過(guò)信用卡，沒(méi)有持卡消費(fèi)，沒(méi)有收到過(guò)任何形式的催收。對(duì)此，一審法官高度重視，先后二次要求檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，但在案證據(jù)顯示，被害銀行用以證明其信用卡發(fā)出、消費(fèi)乃至履行催收行為的證據(jù)，僅有保存于其電腦系統(tǒng)中的銀行單方工作記錄，無(wú)法提供寄送涉案信用卡及催收函的郵遞憑證、催收電話的第三方通話記錄，也無(wú)法提供被告人持卡消費(fèi)的簽購(gòu)單等原始記賬憑證。而補(bǔ)強(qiáng)的催收證據(jù)系受銀行委托從事催收的兩家公司出具的證明及證人證言，其實(shí)質(zhì)仍為對(duì)催收工作內(nèi)容的單方說(shuō)明，況且在上述兩單位代為催收部分的工作記錄中顯示，三次信函催收發(fā)出的時(shí)間，均在被告人服刑期間。法官對(duì)全案證據(jù)進(jìn)行審查后認(rèn)為，該案因缺乏被告人供述或來(lái)自無(wú)關(guān)、獨(dú)立第三方的證據(jù)予以印證，用于證明被告人已收到信用卡并透支消費(fèi)且經(jīng)銀行催收仍不歸還等事實(shí)的證據(jù)尚不充分，未能達(dá)到刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)，被告人何某構(gòu)成信用卡詐騙罪的法定要件尚未成就。

進(jìn)一步分析該案中的兩個(gè)關(guān)鍵問(wèn)題：送達(dá)和催收。

其一，關(guān)于送達(dá)。一般惡意透支型信用卡詐騙案件中，這一問(wèn)題往往為銀行和控方所忽視。該案中，控方認(rèn)為按照銀行的發(fā)卡流程，申領(lǐng)人填寫(xiě)申請(qǐng)資料，銀行經(jīng)審核無(wú)誤后按照填寫(xiě)的地址發(fā)出信用卡，或者發(fā)函通知申領(lǐng)人至銀行領(lǐng)取信用卡，據(jù)此推定被告人何某填寫(xiě)申請(qǐng)資料并通過(guò)銀行審核，銀行自然會(huì)按照申請(qǐng)資料上填寫(xiě)的地址向其送達(dá)信用卡，即視為何某取得并實(shí)際控制了信用卡。這一推定顯然是不成立的。刑事審判關(guān)系到公民的人身自由和人格尊嚴(yán)，認(rèn)定被告人有罪必須做到證據(jù)確實(shí)、充分，排除合理懷疑。在被告人堅(jiān)稱(chēng)沒(méi)有收到過(guò)信用卡，且銀行方面又無(wú)法提供除單方工作記錄以外的信用卡送達(dá)憑證的情況下，根據(jù)銀行發(fā)卡的一般工作流程“推定”何某取得了信用卡，無(wú)法“排除合理懷疑”。

其二，關(guān)于催收。最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《解釋》）第六條規(guī)定：“持卡人以非法占有為目的，超過(guò)規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行兩次催收后超過(guò)三個(gè)月仍不歸還的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為惡意透支”。其中的“兩次催收”必須是“有效催收”，即催收必須到達(dá)持卡人本人；且兩次催收之間要求有一定的時(shí)間間隔，通常要求在一個(gè)月以上。該案中，銀行方面的催收存在兩方面的問(wèn)題，一是實(shí)施催收的證據(jù)不足：電話、短信、發(fā)函催收記錄皆為銀行單方證據(jù)，未能提供電話錄音、郵寄憑證及其他獨(dú)立第三方證據(jù)予以證實(shí)；二是實(shí)施催收的時(shí)間不當(dāng)：根據(jù)受托實(shí)施催收的咨詢(xún)公司及律所出具的工作情況，三次信函催收發(fā)出的時(shí)間，均為被告人何某服刑期間。因此該案中的催收均不能視為“有效催收”。（下轉(zhuǎn)第80頁(yè)）（上接第73頁(yè)）

綜上，法院認(rèn)為，因缺乏被告人供述或來(lái)自無(wú)關(guān)、獨(dú)立第三方的證據(jù)予以印證，用于證明被告人已收到信用卡并透支消費(fèi)且經(jīng)銀行催收仍不歸還等事實(shí)的證據(jù)尚不充分，未能達(dá)到刑事案件證明標(biāo)準(zhǔn)。被告人何某構(gòu)成信用卡詐騙罪的法定要件尚未成就。公訴機(jī)關(guān)對(duì)被告人何某犯信用卡詐騙罪的指控，因證據(jù)不足，不能成立。據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》第一百九十五條第三項(xiàng)之規(guī)定，判決被告人何某無(wú)罪。

（作者單位：上海市徐匯區(qū)人民法院）